De zaak van Banksy’s Flower Thrower

Theoretische bescherming onder het auteursrecht

Banksy’s strategie om zich op het merkenrecht te baseren om diens immer groeiende kunstwerkenportfolio te beschermen lijkt op het eerste zicht verrassend, aangezien de meeste auteurs vaak niet verder gaan voor de afdwinging van rechten op hun kunstwerken dan de auteursrechtelijke bescherming.

Zij beperken zich tot die auteursrechtelijke bescherming omwille van het feit dat het auteursrecht het mechanisme bij uitstek vormt voor de bescherming van kunstwerken. Bovendien wordt de auteursrechtelijke bescherming automatisch verkregen vanaf het moment dat het werk een concrete vorm aanneemt. Deze bescherming komt tot stand zonder dat bijkomende formaliteiten vervuld moeten worden, en dit voor een duurtijd tot 70 jaar na het overlijden van de originele auteur.

De vereisten voor het verkrijgen van de auteursrechtelijke bescherming waren in het geval van de Flower Thrower gemakkelijk voldaan. Dit, doordat het werk (i) is vastgelegd in een specifieke en concrete (artistieke) vorm (loutere ideeën, ongeacht hun nieuwheid en originaliteit worden doorgaans niet beperkt door het auteursrecht) die bovendien (ii) als origineel kan worden beschouwd, in de zin dat het werk een eigen intellectuele creatie vormt van de persoonlijkheid van de auteur.

Tegenover die auteursrechtelijke bescherming staat het feit dat Banksy steeds zeer vocaal is geweest met betrekking tot het feit dat diens werk vrij beschikbaar zou moeten zijn voor iedereen. Hij moedigt het publiek zelfs aan om diens werk eindeloos te gebruiken en te reproduceren. Hij trekt echter steeds de grens waar diens werken gebruikt zouden worden in een commerciële context. Door zich te baseren op diens auteursrecht zou Banksy tot op zekere hoogte diegenen, zoals Full Colour Black, die deze lijn overschrijden kunnen verhinderen diens werk te gebruiken. Het auteursrecht geeft de auteur van een werk immers voor de gehele duurtijd ervan een exclusief recht om elke vorm van reproductie of exploitatie ervan te controleren. Niettegenstaande het voorgaande is het auteursrecht onderworpen aan enkele belangrijke beperkingen, dewelke Banksy poogde te omzeilen door via het merkenrecht een aanspraak te maken op een bijkomende laag bescherming.

In deze zaak lijkt het EUIPO deze deur van de merkenrechtelijke bescherming, dat een belangrijk instrument kon vormen voor artiesten die anoniem wensten te blijven, definitief te hebben gesloten. Het auteursrecht kan vandaag de dag immers niet in alle Europese lidstaten op effectieve wijze worden afgedwongen door auteurs die anoniem wensen te blijven.

Geen bescherming onder het merkenrecht

In tegenstelling tot de bescherming onder het auteursrecht, wordt de bescherming onder het merkenrecht niet automatisch verkregen. Om de merkenrechtelijke bescherming te verkrijgen, dient in het bijzonder een depot neergelegd te worden bij de relevante administratieve instanties. Het depot impliceert een analyse van de essentiële formele vereisten, alsook van de absolute weigeringsgronden door een expert van de administratieve instantie in kwestie. De bescherming onder het merkenrecht kan in theorie gegeven worden aan allerhande tekens, waaronder letters, kleuren, vormen, of zelfs tekeningen zoals de Banksy Flower Thrower.

Het teken dient vooreerst te beschikken over een onderscheidend vermogen, in die zin dat het de consument de mogelijkheid moet geven om de herkomst van de producten aangeboden onder dat teken te onderscheiden van de producten aangeboden door andere spelers op de markt. Het teken dient bovendien ook toelaatbaar zijn, in die zin het toegestaan moet zijn om het registreren als merk (zie de absolute weigeringsgronden hierboven). Sommige tekens kunnen echter nooit in aanmerking worden genomen voor registratie, bijvoorbeeld omdat zij afbreuk doen aan de openbare orde en geaccepteerde beginselen van moraliteit. Daarnaast dient het teken ook beschikbaar te zijn. Dit betekent dat het nog niet gebruikt mag worden als merk. Dit kan worden verzekerd door het voeren van een onderzoek in de gespecialiseerde merk-databanken om na te gaan of gelijke/identieke merken bestaan in relatie tot gelijke/identieke goederen en/of diensten.

Eenmaal geregistreerd wordt de bescherming verkregen voor een duurtijd van tien jaar die vervolgens kan worden verlengd voor opeenvolgende perioden van vijf jaar voor een – in theorie – oneindige bescherming. Dit staat in schril contact tegenover de beperkte beschermingsduur verkregen onder het auteursrecht, dat in ieder geval eindigt 70 jaar na het overlijden van de originele auteur (of 70 jaar na de eerste publicatie van een anoniem werk onder Belgisch recht). Naast de wens van Banksy om anoniem te kunnen blijven zou deze ongelimiteerde bescherming ook wel één van de redenen kunnen vormen waarom Banksy ervoor koos om het merk te registeren. Het betrof in ieder geval één van de argumenten van het EUIPO in de huidige beslissing. De administratie besloot immers dat de bescherming gegeven door het merk zou leiden tot een ongelimiteerde monopolisering van een auteursrecht.

Er dient te worden opgemerkt dat de registratie van een merk niet betekent dat het niet langer nietig verklaard kan worden. Het is op die manier dat Full Colour Black zich baseerde op de absolute gronden van nietigverklaring. Aangezien deze gronden tot doel hebben het algemene belang te beschermen, kan het verzoek tot invaliditeit op elk moment door om het even welke (rechts)persoon worden ingesteld, zonder dat de (rechts)persoon in kwestie een belang dient te laten blijken. Full Colour Black zocht de invalidatie van het Banksy merk op grond van een gebrek aan onderscheidend vermogen en de kwade trouw van de artiest. Uiteindelijk werd de tweede grond gevolgd door het EUIPO, dat besloot dat Banksy te kwader trouw was ten tijde van de registratie van het merk.

Zoals het EUIPO vaststelde, bestaat er geen juridische definitie van het begrip “kwade trouw”. Het begrip dient immers te worden beoordeeld aan de hand van meerdere factoren, waaronder de intentie van de deposant van een merk ten tijde van het depot. Het EUIPO merkt hierbij bovendien op dat de deposant van een merk ten tijde van het depot de intentie dient te hebben om het merk te gebruiken. Banksy zelf had in het verleden nooit goederen of diensten aangeboden onder het merk in kwestie, en in ieder geval niet voordat Full Colour Black de vordering tot nietigverklaring had ingesteld. Daarnaast had Banksy ook nooit juridische actie ondernomen tegen die entiteiten die gebruikmaken van de meest bekende werken van de artiest in een commerciële setting. Niettegenstaande het voorgaande had Banksy wel een (web)winkel gelanceerd met de naam Gross Domestic Product. Hij stelde echter in verband met deze winkel dat deze slechts geopend was om in de context van een lopend juridisch geschil te kunnen bewijzen dat het merk ook daadwerkelijk werd gebruikt voor de commercialisatie van goederen.

Alle voorgaande elementen leidden het EUIPO ertoe te besluiten dat Banksy in de realiteit geen intentie had om het merk daadwerkelijk te gebruiken voor de commercialisatie van goederen en/of diensten op het moment van het depot, maar slechts gebruik maakte van de winkel om het criterium van het daadwerkelijke gebruik in het Europese merkenrecht te omzeilen. Op die manier verkreeg hij als dusdanig een exclusief recht op een teken voor andere doeleinden dan deze vallend binnen de materie van het merkenrecht (het EUIPO verwees in dat verband naar de Sky beslissing C-371/18 [link in het Engels]).

Belangrijkste conclusies met betrekking tot de beslissing van het EUIPO

De beslissing van het EUIPO dient als een sterke herinnering aan het economische en het inherent commerciële karakter van een merk. Merkhouders dienen daadwerkelijk gebruik te maken van hun merk in de handel. Dit dient te gebeuren ten opzichte van de goederen en diensten vallend onder het geregistreerde merk. Indien geen daadwerkelijk gebruik wordt gemaakt van het merk moeten de merkhouders zelf de consequenties hiervan dragen.

De beslissing dient ook als herinnering dat intellectuele eigendomsrechten en de exclusieve rechten die zij verschaffen aan hun eigenaars (in het huidige geval in relatie tot het teken) niet zomaar door elkaar gebruikt kunnen worden, zonder hun primaire doeleinden in rekening te nemen, en dus op basis van de voorkeur van de persoon die bescherming zoekt. The basisbeginselen blijven die van de vrijheid van handelen en de vrije mededinging.

De termijn van twee maanden om een beroep in te stellen tegen de beslissing van het EUIPO is ondertussen verstreken. De juridische vertegenwoordigers van Banksy hebben geen verdere juridische actie ondernomen, waardoor de zaak juridisch afgesloten kan worden beschouwd. Een meer artistiek statement vanwege de artiest blijft natuurlijk wel een optie.

Alle commentaren en analyses in deze blog post zijn slechts opgesteld met een informatief doel voor ogen en kunnen dus niet worden geïnterpreteerd als enig juridisch advies.

Indien u vragen zou hebben of ons om een andere reden wenst te contacteren, dan kan u ons een email zenden via info@beyond-lawfirm.com. Wij doen ons best om uw bericht zo spoedig mogelijk te beantwoorden.