Controle zonder aandelen: Belangrijke bepalingen in converteerbare leningen

Wanneer investeerders investeren via een converteerbare lening, proberen ze vaak voordelen te verkrijgen die vergelijkbaar zijn met de voordelen die ze zouden krijgen door rechtstreeks in aandelen te investeren. Als oprichter is het cruciaal om te begrijpen over welke clausules onderhandeld kan worden en hoe ver je kan gaan zonder de flexibiliteit van de lening in gevaar te brengen. Dit artikel geeft inzicht in de belangrijkste eisen die investeerders stellen en hoe je daaraan kunt voldoen zonder je zeggenschap voortijdig te laten verwateren.

Waarom een kredietgever zwakker staat dan een aandeelhouder

In het geval van een converteerbare lening bevinden investeerders zich over het algemeen in een minder gunstige positie dan wanneer ze in aandelen hadden geïnvesteerd.

Enerzijds zullen beleggers, in geval van succes van de vennootschap en onder de belangrijke voorwaarde van de mogelijke matigende effecten van de korting en de maximale waardering (cap), waarschijnlijk het verwateringseffect van hun conversie verminderd zien in vergelijking met een belegging in de vennootschap die ze onmiddellijk in aandelen zouden hebben gedaan.

Aan de andere kant, als de investeerder in aandelen had geïnvesteerd, zou hij aandeelhoudersrechten hebben gekregen op grond van de wet en ook op grond van een aandeelhoudersovereenkomst, waar hij zeker de moeite voor zou hebben genomen om deze te onderhandelen. Als zodanig had de investeerder invloed kunnen uitoefenen op het bestuur van de vennootschap, de mechanismen die de overdracht van aandelen regelen, de exitstrategie en beperkingen kunnen opleggen aan de oprichters (niet-concurrentiebeding en niet-wervingsbeding, tijdelijke opschorting van de overdracht van aandelen en good/bad leaver clausules).

Waarom investeerders bijzondere rechten vragen in de leningsovereenkomst

Sommige professionele beleggers, met name beleggingsfondsen, zullen proberen bijzondere rechten te verkrijgen onder de converteerbare leningsovereenkomst om het verlies van de rechten die ze zouden hebben gehad als ze in aandelen hadden geïnvesteerd te compenseren. De aandeelhouders kunnen ook het initiatief nemen om deze rechten onmiddellijk aan te bieden om potentiële investeerders gerust te stellen indien deze aarzelen om te investeren via een converteerbare lening.

Informatie- en controlerechten/governance

Vóór de omzetting wordt de kredietverstrekker beschouwd als een gewone schuldeiser, wat betekent dat hij in principe geen inspraak heeft in de werking van de vennootschap en geen rol speelt in het bestuur ervan. Dit verschilt fundamenteel van aandeelhouders, die verschillende rechten hebben onder het Wetboek van vennootschappen en verenigingen, de statuten van de vennootschap en de aandeelhoudersovereenkomst. Daarom bevat de converteerbare leningsovereenkomst meestal bepaalde clausules die hen een recht op informatie en een auditrecht geven, en in sommige gevallen zelfs een vetorecht over bepaalde belangrijke beslissingen (die, als ze niet worden goedgekeurd, kunnen leiden tot de conversie van de lening of de onmiddellijke terugbetaling ervan). Sommige investeerders vragen ook om een waarnemerszetel in de raad van bestuur.

Actieve rol van de oprichters/behoud van de oprichters in de aandeelhoudersstructuur van de vennootschap

Het behoud van de activiteit van de oprichters is een conditio sine qua non voor investeringen in startups en scaleups. In het geval van investeringen in aandelen wordt deze voorwaarde gesanctioneerd in aandeelhoudersovereenkomsten door good/bad leaver clausules die aandeelhouders, of zelfs de vennootschap zelf, machtigen om de aandelen van de oprichters terug te kopen. Om ervoor te zorgen dat deze voorwaarde wordt nageleefd bij een investering via converteerbare lening, kan de investeerder eisen dat de inactiviteit (onverantwoord of niet goedgekeurd, uiteraard) van een of meer oprichters, zonder een correcte vervanging binnen een bepaalde periode, reden is voor onmiddellijke terugbetaling van de converteerbare lening. Dezelfde sanctie kan van toepassing zijn als een oprichter al zijn aandelen in de vennootschap of een deel ervan verkoopt binnen een bepaalde periode vanaf de datum waarop de lening werd aangegaan.

Non-concurrentiebeding en niet-werving

Zoals eerder benadrukt, is het vertrek van een oprichter, als personeelslid of als aandeelhouder in de vennootschap, niet-onderhandelbaar voor investeerders. Bijgevolg is een dergelijk vertrek, zeker indien dit gepaard zou gaan met een overstap naar een concurrent, een totaal ondraaglijke situatie voor elke investeerder (net als voor elke andere stakeholder trouwens…). Een dergelijke situatie zou ook aanleiding moeten geven tot onmiddellijke terugbetaling en/of een rechtstreeks door de oprichters aan de investeerder te betalen boete. We raden uiteraard aan om de sanctie te beperken tot de boete voor de oprichter, anders wordt de vennootschap (en indirect de bestaande aandeelhouders) dubbel gestraft: het vertrek van een oprichter en de vervroegde terugbetaling van de lening.

Toekomstige aandeelhoudersovereenkomst

Meer in het algemeen moet de kredietverstrekker zich bij de conversie van de lening houden aan de aandeelhoudersovereenkomst van de vennootschap. Als deze overeenkomst op dat moment gewijzigd moet worden, moet de kredietverstrekker er dus voor zorgen dat de converteerbare leningsovereenkomst al de bepalingen van de aandeelhoudersovereenkomst bevat die hij geïmplementeerd of gewijzigd wil zien.

FAQ

Waarom heeft de kredietgever bij een converteerbare lening minder rechten dan een aandeelhouder?

Vóór de conversie is de kredietgever een gewone schuldeiser en geen aandeelhouder, en speelt daarom in principe geen rol in het bestuur of de besluitvorming van de vennootschap. Een aandeelhouder beschikt daarentegen over rechten uit het Wetboek van vennootschappen en verenigingen, de statuten en, indien van toepassing, de aandeelhoudersovereenkomst. Sommige professionele investeerders, en zeker fondsen, proberen daarom specifieke contractuele rechten te verkrijgen ter compensatie van de rechten die zij anders als aandeelhouders zouden hebben gehad.

Welke informatie- en controlerechten kan een investeerder onderhandelen in een converteerbare lening?

Een converteerbare leningsovereenkomst voorziet een investeerder doorgaans met een recht op informatie en een auditrecht. In sommige gevallen kan de investeerder ook onderhandelen over een vetorecht met betrekking tot bepaalde belangrijke beslissingen, waarbij een schending mogelijk aanleiding kan geven tot conversie van de lening of tot de onmiddellijke terugbetaling ervan. Sommige investeerders vragen daarnaast een waarnemerszetel in de raad van bestuur.

Wat gebeurt er als een oprichter niet langer actief is in de vennootschap?

De investeerder kan eisen dat de niet-goedgekeurde of ongerechtvaardigde inactiviteit van een of meer oprichters, zonder passende vervanging binnen een bepaalde termijn, leidt tot onmiddellijke terugbetaling van de converteerbare lening. Dezelfde sanctie kan gelden wanneer een oprichter binnen een bepaalde termijn na het afsluiten van de lening (een deel van) zijn aandelen overdraagt. Bij een equity investering worden dergelijke zaken geregeld via de good/bad leaver clausules en beperkingen op de overdraagbaarheid van aandelen in de aandeelhoudersovereenkomst.

Kan een niet-concurrentiebeding opgenomen worden in een converteerbare lening?

Ja. Het vertrek van een oprichter met een overstap naar de concurrentie rechtvaardigt doorgaans de onmiddellijke terugbetaling van de lening en/of een schadebeding dat de oprichters rechtstreeks aan de investeerder verschuldigd zijn. Beyond raadt aan de sanctie te beperken tot het schadebeding ten laste van de oprichter. Anders draagt de vennootschap (en onrechtstreeks dus de aandeelhouders) een dubbele last, namelijk het vertrek van de oprichter én de vervroegde terugbetaling van de lening.

Moet de kredietgever toetreden tot de aandeelhoudersovereenkomst wanneer zijn converteerbare lening geconverteerd wordt?

Ja, bij de conversie dient deze toe te treden tot de aandeelhoudersovereenkomst. Indien de investeerder verwacht dat die overeenkomst bij conversie zal worden gewijzigd, dient hij er daarom voor te zorgen dat in de converteerbare leningsovereenkomst reeds de bepalingen zijn opgenomen die hij ingevoerd of gewijzigd wil zien.